تعریف:
مضاربه « عقدی است که به موجب آن احدی از متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشد. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود. سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد » (مفاد مادتین 546 و 547 ق.م)
بانک میتواند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور بازرگانی، در چهارچوب سیاستهای بازرگانی دولت منابع مالی لازم را براساس قرارداد مضاربه در اختیار مشتریان با اولویت دادن به تعاونیهای قانونی قراردهد.
تبصره – بانک در امر واردات مجاز به مضاربه با بخش خصوصی نمی باشد.
در آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا و همچنین دستورالعمل اجرایی، از مضاربه به شرح ذیل تعریف شده است:
« مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین « مالک » عهده دار تامین سرمایه ( نقدی ) می گردد با قید این که طرف دیگر ( عامل ) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند »
عقد مضاربه از عقود معینه بوده و شرایط و احکام خاصی بر آن مترتب است که به اعتبار آن شرایط و احکام، عقد مخصوصی به نام مضاربه تکوین می یابد.عقد مضاربه ممکن است بین یک عامل و یک مالک و یا یک عامل و چند مالک و یا یک مالک و چند عامل برقرار گردد و سهم آنان از سود، مساوی و یا متفاوت قرارداده شود.
ویژگیهای مضاربه:
عقد مضاربه دارای ویژگی های ذیل می باشد:
1- سرمایه مضاربه « رأس المال » حتما باید نقد و عین باشد، بنابراین با منفعت یا دین نمی توان مضاربه نمود.
2- مضاربه از جمله عقود جایز است و از این رو هریک از طرفین حق فسخ قرارداد را دارند. مگر اینکه شرط دیگری در قرارداد تعیین شده باشد. در قراردادهای بانکی متن قرارداد مضاربه را طوری تنظیم نموده اند که عامل با امضا قرارداد، شرط « ترک فسخ » قرارداد را تا زمان تسویه کامل از جانب خود بپذیرد.
3- مضاربه از جمله تسهیلات کوتاه مدت است و نباید از یک دوره خرید و فروش، حداکثر یک سال، تجاوز نماید.
4- مضاربه صرفاً در بخش بازرگانی کاربرد دارد و بانک می تواند به عنوان مالک، سرمایه نقدی لازم را برای انجام یک معامله تجاری در اختیار عامل، اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی قرار دهد تا سود حاصل را به نسبت از پیش توافق شده بین هم تقسیم نمایند.
5- در مضاربه نقش مالک و عامل کاملا از یکدیگر جداست یعنی مالک فقط تامین کننده تمام سرمایه لازم است و عامل صرفا کار عاملیت خود را انجام می دهد.
6- هزینه های مضاربه کلا به عهده مالک است و از محل سرمایه مضاربه تامین می شود. این هزینه ها در بانک شامل قیمت خرید کالا و هزینه های بسته بندی، حمل و نقل، حقوق گمرکی، سود بازرگانی، بیمه، حق ثبت سفارش بانکی و هزینه های انبارداری می باشد و سایر هزینه ها با مصالحه طرفین به عهده عامل خواهد بود.
7- مسئولیت عامل در حفظ سرمایه مضاربه همان مسئولیتی است که قانونا" برعهده امین گذاشته شده است، مگر عامل در سرمایه مضاربه، تعدی و تفریط نموده باشد. در غیر این صورت، عامل ضامن سرمایه و یا مسئولیت خسارات حاصله از تجارت را نخواهد داشت مگر این که به طور لزوم در قرارداد شرط شده باشد که عامل قسمتی از مال خود را به میزان خسارت یا زیان به رایگان به مالک تملیک کند.
انواع مضاربه:
مضاربه بر دو نوع است:
1- مضاربه خاص ( مقید )
2- مضاربه عام یا مطلع ( آزاد )
موضوع مضاربه:
موضوع مضاربه همان خرید و فروش کالایی است که بین صاحب سرمایه ( مالک ) و عامل توافق گردیده است. موضوع مضاربه می تواند:
1- خرید و فروش کالا در داخل کشور ( بازرگانی داخلی ) باشد.
2- خرید کالا از داخل کشور به قصد صدور و فروش در خارج از کشور ( صادرات ) باشد.
بانک موظف است قبل از انعقاد قرارداد مضاربه، عملیات موضوع مضاربه را در حد نیاز، بررسی و اطمینان حاصل نماید که اصل سرمایه و سود مورد انتظار بانک در طول مدت مضاربه قابل برگشت می باشد. فزون بر این، موضوع مضاربه در بانک نباید به خرید و فروش کالاهای لوکس و تجملی اختصاص یابد. کالای موضوع مضاربه لازم است از نظر نوع، مشخصات، مقدار، قیمت و شرایط خرید و ترتیب تحویل کالای مورد مضاربه معین و معلوم باشد و مشخص شود که کالا، از بازار فروش خوبی برخوردار است و حداکثر ظرف مدت تعیین شده به فروش خواهد رسید. اعطای تسهیلات مضاربه جهت تعاونی ها و همچنین خرید و فروش کالاهای اساسی و ضروری در اولویت قرار دارد. ضمنا کالای موضوع مضاربه می تواند عنداللزوم بیمه گردد.
سرمایه مضاربه:
1- قیمت خرید کالا
2- هزینه بیمه و حق ثبت سفارش
3- هزینه حمل و نقل
4- هزینه انبارداری
5- حقوق گمرکی و سود بازرگانی
6- هزینه های بانکی
7- هزینه بسته بندی
8-هزینه های توقف و انتظار نوبت کشتی ( دموراژ ) در مضاربه وارداتی (صرفا" در بخش دولتی )
پرداخت هرگونه وجه دیگری منجمله هزینه های متفرقه، جرایم گمرکی و ........ از محل سرمایه مجاز نبوده و تامین این گونه هزینه ها و همچنین هزینه هایی که در سرمایه مضاربه منظور نشده باشد با مصالحه طرفین به عهده عامل خواهد بود.
سرمایه مضاربه طبق قرارداد و با در نظر گرفتن شرایط معامله به طور یکجا و یا بسته به مورد به تدریج قابل پرداخت می باشد.
بانک مکلف است بر مصرف سرمایه و برگشت آن و همچنین عملیات اجرایی مضاربه نظارت لازم و کافی معمول دارد.
سرمایه در مضاربه باید وجه نقد و معین و معلوم باشد زیرا معین بودن سرمایه یکی از شرایط عمومی صحت مضاربه است.
نکات قابل توجه در مضاربه:
الف- با توجه به اینکه کلیه امور لازم برای انجام عملیات مضاربه می باید طبق قرارداد توسط عامل صورت گیرد بنابراین امضا قرارداد و استفاده از سرمایه مضاربه نیز شخصا بدون تفویض وکالت به غیر باید توسط عامل صورت پذیرد.
ب- سرمایه مضاربه صرفا" به مصرف خرید کالا و سایر هزینه های قابل قبول معامله موضوع مضاربه برسد.
پ- حاصل فروش کالای موضوع مضاربه در هر مرحله از فروش به حساب مضاربه وجوه دریافتی نزد بانک واریز گردد.
ت- عامل بلافاصله بعد از خرید کالای موضوع مضاربه، بانک را از محل نگهداری آن مطلع نماید.
ث- در صورت بروز هرگونه وقفه، تخلف، سلب صلاحیت عامل و یا هر اشکال دیگری، واحدهای بانک باید موضوع را مورد رسیدگی قرار داده و عنداللزوم حسب مورد، از کالا و محل کار عامل بازدید به عمل آورده و اقدامات مقتضی جهت حفظ مصالح و منافع بانک معمول دارد.
ج- با توجه به ماهیت معامله مضاربه که سرمایه یا کالا، کلا" و در شرایطی متعلق و در مالکیت بانک قرار دارد، لذا در صورت اطلاع از توقف یا ورشکستگی عامل، فوراً صورت کالای خریداری از محل سرمایه مضاربه را به هیات تصفیه اعلام و ضرورت تحویل آن کالا به بانک را متذکر و تا تحویل آن مراتب را پی گیری نماید.
چ- پس از اطلاع از فوت عامل، به منظور حفظ حقوق بانک نسبت به کالای موضوع مضاربه، مراتب کتباً به وارث اعلام و از وراث درخواست می گردد که اموال موضوع مضاربه را سریعا به بانک تحویل نموده و یا با موافقت بانک با انعقاد قرارداد جدیدی ( در صورت حائز شرایط بودن وراث به تشخیص بانک ) با نظر اداره حقوقی بانک، مسئولیت فروش و انجام بقیه کارهای مضاربه را قبول نمایند.
ح- واحدهای بانک می باید ترتیبی اتخاذ نمایند تا عنداللزوم اموال موضوع معامله مضاربه و یا وثیقه آن در طول مدت مضاربه حداقل به میزان سرمایه مضاربه به نام و به نفع بانک بیمه شود.
خ- بانک مکلف است بر مصرف سرمایه نقدی ( منابع ) و برگشت آن و همچنین بر عملیات اجرایی مضاربه نظارت لازم و کافی به عمل آورد.
د- بانک موظف است برای جبران خسارت وارده بر اصل سرمایه، ضمن عقد صلح در مورد « موضوع سایر هزینه ها » از عامل تعهد و تامین کافی اخذ نماید.
ذ- بانک مکلف است در قرارداد مضاربه قید نماید که قرارداد مذکور براساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع آیین نامه اجرایی اسناد رسمی می باشد.